Julgamento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Foi pautado para o dia 29 de abril do ano corrente, o julgamento no STF dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, que tem por objetivo modular temporalmente os efeitos de sua decisão de mérito proferida em 2017 que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69 da repercussão geral), bem como decidir se o ICMS a ser excluído da base de cálculo das citadas contribuições é o efetivamente pago ou o destacado na nota fiscal de saída.

Nessa sessão, os Ministros decidirão, através de quórum qualificado de 2/3 de seu Pleno (8 votos), na forma do art. 27 da Lei nº 9.868/99, ou quórum reduzido (por maioria absoluta – 6 votos), caso entendam pela aplicação da Questão de Ordem suscitada no RE nº 638.115, se a mencionada decisão de inconstitucionalidade terá efeitos somente a partir do julgamento desses Embargos ou irá respeitar as medidas judiciais em curso em relação ao tema e com isso restituir os valores pagos indevidamente pelo contribuinte.

Caso o STF decida que a citada decisão de mérito valerá a partir do julgamento desses Embargos, o contribuinte, por absurdo, não terá direito de restituir o que recolheu a maior a título de PIS e COFINS, em flagrante violação ao disposto no art. 165 do CTN e até mesmo ao preceito constitucional previsto no art. 150, inciso IV, da CF/88, haja vista o efeito confiscatório que se restará caracterizado como consequência da não devolução dos valores pagos de forma indevida com a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.

De outro lado, se o STF decidir que a mencionada decisão de mérito respeitará as ações judiciais em curso, tal decisão garantirá ao contribuinte de fazer jus ao seu direito legítimo de repetição de indébito, respeitará a imutabilidade da coisa julgada e manterá a coerência do Poder Judiciário em suas decisões e a segurança jurídica que se espera no âmbito do Direito Tributário.

Contudo, analisando a questão sob outra ótica, a necessidade de uma ação judicial em curso inviabilizará a restituição daquele que não ingressou com essa medida, posto que impedirá que ele se beneficie de uma decisão pacificada pelo STF e julgada pela sistemática da repercussão geral, que deveria valer para todos os contribuintes que recolheram o PIS e a COFINS com a inclusão indevida do ICMS nas suas respectivas bases de cálculo.

De qualquer sorte, esse pedido de modulação dos efeitos formulado pela Fazenda Nacional nos Embargos de Declaração, baseado no fundamento de que haverá um impacto financeiro muito grande no orçamento da União caso seu pleito não seja acolhido, é inusitado, para não dizer uma aberração jurídica, vai na contramão de todo o sistema jurídico tributário e foge da razoabilidade inerente a todos os atos da administração pública.